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02/04/2008
- Valor Econômico ONLINE, São
Paulo, Legislação &
Tributos |
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Supremo
abre precedente que abranda crime de
apropriação
Zínia Baeta |
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Inúmeros
empresários do país poderão deixar de
responder a processos criminais pelo
não-repasse de contribuições previdenciárias,
descontadas dos funcionários, ao Instituto
Nacional de Seguro Social (INSS). A
possibilidade poderá ocorrer se um precedente
aberto no mês de março pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) passar a ser
o entendimento recorrente na Justiça
no país. A corte, ao confirmar um julgamento
do ministro Marco Aurélio de Mello,
entendeu ser a apropriação indébita
um crime material - o que, em outras
palavras, quer dizer que, para que o
empresário ou representante da empresa
seja responsabilizado criminalmente,
deverá ficar comprovado que ele utilizou
a contribuição não-recolhida em proveito
próprio - como na compra de bens, por
exemplo. Assim, o empresário deixa de
responder por crime pelo mero não-repasse
das contribuições em função das dificuldades
financeiras da empresa. Atualmente,
há milhares de inquéritos criminais
abertos em razão do não-repasse das
contribuições sem que neles se discuta
a apropriação do dinheiro para uso próprio
pelo empresário. Este tem sido o entendimento,
por exemplo, do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) sobre o tema em diversos
casos.
No mesmo julgamento, o Supremo entendeu
ser necessário ocorrer a finalização
do processo administrativo, onde se
discute o débito com o INSS, para que
um inquérito criminal possa ser aberto
contra o contribuinte. De acordo com
o advogado Renato Nunes, do escritório
Nunes e Sawaya Advogados, neste sentido
a decisão do Supremo também é importante,
porque o STJ tem vários precedentes
no sentido de que não é necessária a
conclusão do processo administrativo
em que se impugna os débitos previdenciários
para que seja proposta uma ação penal
por crime de apropriação indébita de
contribuições previdenciárias.
"Esta decisão vai dificultar as ações
penais, pois o Ministério Público terá
de provar que o dinheiro existia e que
o empresário usou para si mesmo. O número
de ações no futuro poderá cair", afirma
o advogado criminalista Roberto Delmanto,
sócio do escritório Delmanto Advocacia
Empresarial. Ele também entende que,
se prosperar este entendimento, poderá
ocorrer o trancamento de inúmeras ações
penais pelo fato de o Ministério Público
não ter comprovado a "apropriação" do
dinheiro não repassado. O criminalista
Renato Vieira, do escritório Kehdie
Veira, afirma que, ao ser necessário
comprovar o que se chama de "inversão
da posse do bem", ou seja, o uso próprio
do dinheiro não recolhido ao INSS, os
empresários terão mais segurança em
suas defesas.
De acordo com o advogado sócio da área
criminal do escritório Demarest Almeida,
Luiz Carlos Torres, a decisão cria um
precedente importante para os empresários,
que poderão, a partir de agora, defender-se
com mais fundamento. Porém, segundo
ele, é necessário que esta tendência
seja confirmada em outros julgados do
Supremo para tornar-se mais firme. E
que as instâncias inferiores passem
a aplicar o mesmo entendimento. O advogado
afirma que sempre existiu a discussão
no Judiciário sobre se, para que se
configure um crime, há a necessidade
de comprovação da apropriação do dinheiro
pelo empresário que o usaria para fins
pessoais, como por exemplo, fazer uma
viagem para o exterior. Segundo ele,
grande parte das autuações e inquéritos
refere-se a empresas com problemas econômicos,
que descontaram contabilmente o montante
devido ao INSS do empregado, mas que
não o repassaram por não terem dinheiro
suficiente em caixa. "Isto não constitui
infração penal e sim tributária", defende
Torres. De acordo com Renato Vieira,
a pena para o crime por apropriação
indébita varia de dois a cinco anos
de reclusão, além de multa. Porém, se
condenado, e dependendo do caso, o empresário
poderá cumprir penas alternativas, como
prestação de serviços a comunidades.
O advogado tributarista Yun
Ki Lee, sócio do escritório Dantas,
Lee, Brock & Camargo Advogados,
acredita que tem ocorrido uma interpretação
mais flexível das normas que tratam
de crimes contra a ordem tributária.
Atualmente, em diversas situações, se
o empresário pagar o débito, o crime
deixa de existir. A Lei nº 9.294, de
1995, por exemplo, extingue a punibilidade
do crime quando há o pagamento do tributo
ou contribuição social, inclusive acessórios,
antes do recebimento da denúncia. No
caso da Lei nº 10. 684, de 2003, que
criou o Parcelamento Especial (Paes),
há a suspensão do processo e da prescrição
se o empresário parcelar o débito junto
ao fisco. Também a jurisprudência tem
extinto a ação judicial já existente
se o débito devido é quitado pelo contribuinte.
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